Berekening transitievergoeding bij een variabel loon?
De Hoge Raad heeft zich op 19 april 2019 uitgelaten over de berekening van de transitievergoeding als er sprake is van een variabel loon (al dan niet in combinatie met een vast loon).
Wat valt er onder het loon?
De transitievergoeding wordt berekend aan de hand van het loon, maar wat valt er precies onder het loon?
Uit artikel 7:673 lid 10 BW volgt dat bij lagere wetgeving wordt bepaald wat voor de toepassing van de transitievergoeding wordt verstaan onder loon. Dit is vervolgens geregeld in het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding. In dit besluit is bepaald dat onder loon wordt verstaan: het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand, of, indien geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen, het bruto uurloon vermenigvuldigd met het gemiddelde aantal gewerkte uren per maand:
- in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt; of
- indien de duur van de arbeidsovereenkomst korter was dan twaalf maanden, gedurende de duur van de arbeidsovereenkomst.
Indien het loon in zijn geheel variabel is of deels een variabele component heeft, dan wordt onder loon tevens verstaan: het brutoloon verschuldigd in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, voor zover dit bestond uit provisie of afhankelijk was van de uitkomsten van de verrichte arbeid, gedeeld door twaalf.
Er zijn vervolgens nadere regels opgenomen in de Regeling loonbegrip en arbeidsduur. Deze regeling voorziet er, kort gezegd, in dat voor de berekening van het gemiddelde loon periodes van verlof, staking en ziekte niet worden meegerekend. Bij de berekening van het variabele maandloon wordt de periode waarin de werknemer wegens ziekte niet in staat was arbeid te verrichten, derhalve niet meegerekend. In dat geval wordt de periode van twaalf maanden ‘voorverlengd’, in die zin dat voor elke dertig dagen of langer die niet in aanmerking worden genomen, een kalendermaand direct daaraan voorafgaand wordt meegenomen waarin geen sprake was van ziekte. De referteperiode verandert daardoor dus.
De vraag in cassatie was of het de rechter vrijstond om van een andere referteperiode uit te gaan.
Oordeel Hoge Raad
De Hoge Raad oordeelt als volgt:
“De regeling van de referteperiode in het Besluit en de Regeling heeft een gedetailleerd karakter en voorziet in een specifiek omschreven mogelijkheid van voorverlenging. Mede gelet op de doelstelling van de Wet werk en zekerheid om met de introductie van de transitievergoeding het ontslagrecht te vereenvoudigen door het vergroten van de rechtszekerheid (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.6), moet worden aangenomen dat het de rechter niet vrijstaat af te wijken van de referteperiode zoals die uit de wettelijke regelingen volgt, tenzij onverkorte toepassing daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.”
Kortom, het staat de rechter niet vrij om af te wijken van de referteperiode zoals die uit de wettelijke regelingen volgt, tenzij de redelijkheid en billijkheid zich daartegen zou verzetten.
In de betreffende zaak hield dat in dat de referteperiode liep van juni 2012 tot en met mei 2013, omdat de werknemer in juni 2013 door ziekte was uitgevallen. De 12 maanden voorafgaand aan de ziekte waren dus relevant voor de berekening van het variabele loon en er waren geen bijzonderheden om van deze periode af te wijken.