Geen sprake van nieuw bedongen arbeid na 104 weken

Op 21 november 2017 oordeelde het Gerechtshof Den Haag dat geen recht (meer) bestond voor werknemer op loondoorbetaling bij ziekte omdat het loon van de werknemer al 104 weken zou zijn doorbetaald. Er was geen sprake van nieuw bedongen arbeid, maar van re-integratiearbeid.

Vanaf 29 mei 2007 is werknemer volledig arbeidsongeschikt geraakt. Per 17 juni 2008 heeft werknemer de werkzaamheden gedeeltelijk hervat. Werkgever heeft het loon gedurende 104 weken doorbetaald (het eerste jaar 100%, in het tweede jaar 70%). Vanaf mei 2009 ontving werknemer naast loon voor gewerkte uren, een WAO-uitkering. De functie van werknemer is als gevolg van een reorganisatie vervallen, waarna werknemer per 1 november 2009 een andere functie is gaan vervullen. Beloning en arbeidsduur zijn hetzelfde gebleven. De wijzigingen zagen op de werkzaamheden en de functienaam.

Op 29 juli 2010 is werknemer voor deze werkzaamheden uitgevallen vanwege dezelfde klachten als in 2007. Werkgever heeft daarop gedurende de periode van 29 juli 2010 tot en met 28 juli 2011 100% van het loon doorbetaald en vanaf 29 juli 2011 tot 1 januari 2012 70%.

Het UWV heeft werknemer op 9 december 2011 met terugwerkende kracht tot 26 augustus 2010 een WAO-uitkering toegekend. De uitkering is vervolgens door het UWV aan werkgever uitbetaald. Vanaf 1 januari 2012 heeft het UWV de uitkering rechtstreeks aan werknemer betaald. Werkgever heeft, na verkregen toestemming van het UWV, de arbeidsovereenkomst met werknemer opgezegd.

In eerste aanleg heeft werkgever terugbetaling van te veel uitbetaald loon gevorderd. Daartoe is aangevoerd dat toen werknemer op 29 juli 2010 wegens ziekte uitviel, werkgever de loonbetaling aan werknemer onverschuldigd heeft voortgezet. Achteraf is dat onjuist geweest omdat werknemer op grond van de Wet Amber (met terugwerkende kracht) vanaf 26 augustus 2010 recht had op een WAO-uitkering. De kantonrechter heeft werknemer veroordeeld tot terugbetaling. Werknemer heeft hoger beroep ingesteld.

Het wettelijk stelsel houdt volgens het Gerechtshof in dat de werkgever in geval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer enerzijds gehouden is gedurende 104 weken het naar tijdruimte vastgestelde loon op grond van artikel 7:629 lid 1 BW te betalen, en anderzijds gedurende die periode de re-integratie van werknemer binnen het eigen bedrijf, dan wel in het bedrijf van een andere werkgever, te bevorderen (art. 7:658a BW).

Als de werknemer als gevolg van de re-integratie andere (passende) werkzaamheden is gaan verrichten, zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en werknemer na afloop van de periode van 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt, is de werkgever niet gehouden (wederom) diens loon door te betalen.

Toen werknemer, na volledige arbeidsongeschiktheid in 2007, het werk in 2008 deels hervatte, dient die hervatting volgens het Gerechtshof als re-integratie in eigen werk gezien te worden. Aan die werkzaamheden is een einde gekomen toen de functie als gevolg van een reorganisatie is komen te vervallen. De vraag is of de werkzaamheden die werknemer na de reorganisatie is gaan verrichten, moeten worden gezien als nieuw bedongen arbeid waarvoor werknemer is uitgevallen dan wel als voortgezette re-integratiearbeid.
In het eerste geval heeft werknemer recht op doorbetaling van loon, in het tweede geval heeft werknemer die aanspraak niet. Het Gerechtshof heeft geoordeeld dat tussen partijen geen nieuwe arbeidsovereenkomst is ontstaan toen werknemer per 1 november 2009 werkzaamheden in een andere functie na een reorganisatie is gaan verrichten. Enkel de werkzaamheden en functie zijn gewijzigd, maar – en dat is cruciaal – dat alles binnen het kader van het arbeidscontract dat partijen per 1 november 1994 waren aangegaan. Partijen hebben de wijziging ook vastgelegd als “wijziging op de arbeidsovereenkomst”. Beloning en arbeidsduur zijn onveranderd gebleven.

In deze uitspraak trok werkgever aan het langste eind. Echter, wij maken ook met regelmaat mee dat passende arbeid als “nieuw bedongen arbeid” wordt gezien waardoor werkgever geconfronteerd wordt met een nieuwe periode van loondoorbetaling van 104 weken. Ons advies is om in elk geval niet te snel over te gaan tot het aanbieden van een nieuwe arbeidsovereenkomst en eventuele wijzigingen steeds zodanig vast te leggen dat het als re-integratiearbeid kan worden beschouwd. In geval van vragen, sparren wij graag met u mee.