Coronapas als toegang tot de werkvloer? Hoe zit dit juridisch?

In de media zijn verschillende berichten te lezen over werkgevers die een Coronapas op de werkvloer willen (gaan) inzetten. Lammers|Thijssen Advocaten Arbeidsrecht krijgt hier ook veel vragen over. De advocaten Elke Thijssen en Sarah Lammers leggen het u graag uit.

Juridisch kader

Zorgplicht werkgever

Vooropgesteld geldt dat een werkgever moet zorgen voor gezonde en veilige arbeidsomstandigheden voor de werknemers. Dit is uitgewerkt in de Arbowet, de werkgever moet zodanige aanwijzingen geven en maatregelen treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer schade lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden.

In het Arbeidsomstandighedenbesluit is sinds januari 2021 een specifieke bepaling ter bestrijding van het Covid-19 virus opgenomen:

“Artikel 3.2a. Tijdelijke aanvullende vereisten in verband met de bestrijding van de epidemie covid-19

1. Dit artikel is, in aanvulling op artikel 3.2, van toepassing op de bestrijding van de epidemie van covid-19, veroorzaakt door het virus SARS-CoV-2, of een directe dreiging daarvan.
2. Ter voorkoming of beperking van de kans op besmetting van werknemers en derden met SARS-CoV-2 worden op arbeidsplaatsen, gelet op hoofdstuk Va van de Wet publieke gezondheid alsmede de stand van de wetenschap en professionele dienstverlening, tijdig de daarvoor noodzakelijke maatregelen en voorzieningen getroffen.
3. Tot de noodzakelijke maatregelen en voorzieningen behoren in ieder geval:

a. het in acht nemen van voldoende hygiënische voorzieningen;

b. het geven van doeltreffende voorlichting en onderricht aan werknemers over de bestrijding van SARS-CoV-2 op de arbeidsplaats; en

c. het houden van adequaat toezicht op de naleving van de in dit artikel bedoelde noodzakelijke maatregelen en voorzieningen.”

Het hangt van de organisatie af en de aard van de dienstverlening etc. om te kunnen bepalen welke maatregelen er precies nodig zijn. Werkgevers moeten dit, mede in het kader van de Risico Inventarisatie Evaluatie (RI&E) uitzoeken, de risico’s op de eigen werkvloer bepalen en zo vaststellen wat er minimaal nodig is.

Het onvoldoende treffen van coronamaatregelen volgens de RIVM-richtlijnen kan ernstig verwijtbaar handelen door werkgever opleveren. In de uitspraak van de kantonrechter Almere, van 15 maart 2021 leidde dat tot betaling van een billijke vergoeding aan de werknemer van € 60.000,-.

Coronapas gebruiken op de werkvloer?

In de Corona check app staan bijzondere persoonsgegevens, te weten gezondheidsgegevens, namelijk de vaccinatie-status, of iemand Corona heeft gehad in de afgelopen 180 dagen (herstelbewijs) of een negatieve testuitslag. Op grond van artikel 9 lid 1 AVG is het verboden om bijzondere persoonsgegeven te verwerken, tenzij daar een wettelijke uitzondering voor geldt. Deze wettelijke uitzonderingen zijn in het kort als volgt:

1. Uitdrukkelijke toestemming
2. Uitvoering wettelijke plicht
3. Ter bescherming van vitale belangen en betrokkene niet in staat is toestemming te geven
4. De verwerking wordt gedaan door een instantie zonder winstoogmerk die op politiek, levensbeschouwelijk, godsdienstig of vakbondsgebied werkzaam is (bijv. kerk). 
5. Persoonsgegeven die betrokkene zelf openbaar heeft gemaakt
6. De verwerking noodzakelijk is voor de instelling, uitoefening of onderbouwing van een rechtsvordering
7. Verwerking noodzakelijk is vanwege een zwaarwegend algemeen belang
8. Verwerking noodzakelijk is voor doeleinden van preventieve of (arbeids)geneeskunde aard. Zoals het beoordelen van arbeidsgeschiktheid
9. Verwerking noodzakelijk is om redenen van algemeen belang op het gebied van de volksgezondheid
10. De verwerking noodzakelijk is met het oog op de archivering in het algemeen belang, wetenschappelijk of historisch onderzoek of statische doeleinden

De uitzonderingen genoemd onder 2, 7, 8, 9 en 10 kunnen alleen gebruikt worden als daarvoor een wettelijke basis bestaat. Voor het invoeren van de Coronapas blijft de ‘uitdrukkelijke toestemming’ over als wettelijke uitzondering. Echter is al lange tijd duidelijk dat alleen deze grondslag niet kan worden gebruikt in de verhouding tussen een werkgever en werknemer. Het standpunt van de Autoriteit Persoonsgegevens hierin is:

“De werknemer zit in een gezagsverhouding en is per definitie niet in staat om zijn wil vrij te bepalen. Er is derhalve geen juridische grondslag indien de werkgever slechts op basis van toestemming van de werknemer de bijzondere persoonsgegevens gaat verwerken.”

Naast het voorgaande spelen de volgende artikelen een rol: artikel 1 Grondwet (gelijke behandeling), artikel 11 Grondwet (het recht op onaantastbaarheid van het lichaam) en artikel 22 Grondwet (verplicht de overheid tot het treffen van maatregelen ter bevordering van de volksgezondheid). Grondrechten kunnen beperkt worden door de formele wetgever, mits daarvoor een legitiem doel geldt. De wettelijke basis voor de Coronapas voor situaties buiten de werkrelatie is de Wet Publieke gezondheid (WPg) en de Tijdelijke wet Coronatoegangsbewijzen. In relatie tot de Coronapas voor horeca, theater en evenementen is de regering van oordeel dat deze grondrechten gerechtvaardigd beperkt worden omdat het is terug te voeren op expliciete toestemming van de betrokken persoon.  In artikel 58ra lid 8 WPg is voor de arbeidsrelatie expliciet bepaald dat personen die beroeps- of bedrijfsmatig werkzaamheden verrichten in een aangewezen sector niet kunnen worden verplicht een testbewijs te tonen. Er geldt dus geen wettelijke basis voor het gebruiken van de Coronapas in de arbeidsrelatie. Het kabinet verkent op dit moment wel of deze uitzondering kan vervallen (voor zorginstellingen) en onder welke voorwaarden.

Er is dus (op dit moment in ieder geval nog) geen juridische grondslag of wettelijke basis om de Coronapas in de arbeidsrelatie te kunnen gebruiken en werknemers te verplichten om hun Corona Check App te laten scannen om op de werkvloer te kunnen werken. Zou dit wel gebeuren dan kunnen werkgevers in procedures worden betrokken vanuit werknemers, maar ook door vakbonden (reeds aangekondigd door vakbonden) en ook kan melding worden gedaan bij de Autoriteit Persoonsgegevens wegens schending van de privacywetgeving, met mogelijke boetes tot gevolg.

Lammers|Thijssen Advocaten Arbeidsrecht houdt de ontwikkelingen nauwgezet bij. Voor vragen of meer informatie kan contact worden opgenomen met een van de advocaten.