Lammers | Thijssen Advocaten Arbeidsrecht

Update: uitvoeringsregels bedrijfseconomisch ontslag aangepast aan rechtspraak

In de UWV Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen (‘Uitvoeringsregels’) is onder meer omschreven hoe werkgevers moeten omgaan met bedrijfseconomisch ontslag. Ook bevatten de Uitvoeringsregels een nadere toelichting over hoe het UWV WERKbedrijf deze regels toepast en welke informatie de werkgever bij de ontslagaanvraag moet voegen. Per 1 oktober 2019 zijn de regels opnieuw op een aantal onderdelen aangepast en grotendeels ten gunste van de werkgever.

Bedrijfsonderdeel

De Hoge Raad heeft in het ANWB-arrest een nadere uitleg gegeven aan het toetsen van een ontslagaanvraag. Het komt erop neer dat onder omstandigheden de bedrijfseconomische reden voor ontslag niet getoetst wordt bij de onderneming maar bij een bedrijfsonderdeel van de onderneming, als dat ten dienste staat van een doelmatige bedrijfsvoering en het bedrijfsonderdeel voldoende zelfstandigheid heeft Deze wijziging is in het voordeel van de werkgever, omdat in dat geval uitsluitend getoetst wordt bij het bedrijfsonderdeel en niet bij de hele onderneming.

Uitwisselbare functie

De Hoge Raad heeft in het KLM-arrest van 15 februari 2019 ter zake de beoordeling van uitwisselbare functies aangegeven dat het er primair om gaat wat de functie in de praktijk in het algemeen inhoudt. Het gaat in beginsel dus om de vergelijking van de functies – de functieomschrijving is hierbij het uitgangspunt – en dus niet om de specifieke invulling door een individuele werknemer. Bij de vergelijking van functies zijn daarna pas de omstandigheden waaronder deze functies worden verricht, relevant.

Deze wijziging is ook ten gunste van de werkgever, zij het dat een werkgever er dan wel verstandig aan doet de functieomschrijvingen helder vast te leggen, zodat daarover geen discussie kan bestaan.

Herplaatsingsplicht

In het Shell-arrest van 18 januari 2019 heeft de Hoge Raad bepaald dat het bij het herplaatsingsvereiste niet gaat om een resultaatsverplichting van de werkgever. Gekeken moet worden naar hetgeen in redelijkheid van de werkgever, in de gegeven omstandigheden, kan worden gevraagd. De werkgever heeft daarbij een zekere beoordelingsruimte.

Dit is eveneens gunstig voor de werkgever, aangezien met name zal moeten worden onderbouwd dat de werkgever moeite heeft gedaan om de werknemer binnen de organisatie te herplaatsen.

Herplaatsingsvolgorde

Uit de toelichting bij artikel 9 van de Ontslagregeling volgt dat de vrijheid van de werkgever om bij herplaatsing de werknemer te selecteren die het meest geschikt is, beperkt wordt als een functie geheel vervalt en delen van die functie terugkomen in een andere functie (zogenoemde stoelendans-reorganisatie). Dan moet de werkgever kort gezegd die functie aanbieden aan de werknemer die ‘geschikt’ is op basis van de omgekeerde afspiegelingsvolgorde. Uit het ANWB-arrest volgt dat die verplichting tot het aanbieden van de functie op basis van de hoogste afspiegelingsrechten niet geldt ten aanzien van werknemers die weliswaar niet als ‘geschikt’ zijn aangemerkt, maar wel als (door om- of bijscholing) ‘geschikt te maken’ (zie paragraaf 3.4.3 van de Uitvoeringsregels).

Dit zal over het algemeen onprettig zijn voor werkgevers. Werkgevers moeten hun keuze maken op grond van de omgekeerde ontslagvolgorde. Deze staat dus vast. Het kan zo zijn dat een ‘geschikte’ werknemer die nog van alles moet leren, daardoor voor gaat op een ‘geschikte’ werknemer die alles al weet.

Privacy

Met ingang van 25 mei 2018 zijn de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) en de invoeringswet in werking getreden. Op die datum is de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) ingetrokken. De ontslagbescherming van de functionaris voor de gegevensbescherming is per 25 mei 2018 niet meer geregeld in het Burgerlijk Wetboek maar in artikel 38 van de AVG, inhoudelijk gaat het nog steeds om dezelfde ontslagbescherming.

Het opzegverbod is wel gewijzigd van een ‘tijdens’ naar een ‘wegens’ opzegverbod en is niet langer een opzegverbod in de zin van de wet. Bij een ‘wegens’ opzegverbod geldt slechts dat de functionaris niet mag worden ontslagen omdat hij functionaris gegevensbescherming is, als er andere redenen zijn voor ontslag kan er wel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst worden gekomen. Dit is dus wel een belangrijke verandering omdat een bedrijfseconomisch ontslag van een functionaris nu kan plaatsvinden, terwijl dat bij een ‘tijdens’ opzegverbod niet kan.