Wat iedere HR moet weten over arbeidsrechtelijke actualiteiten van de eerste twee maanden van het nieuwe jaar

Wanneer is “per” het einde van de maand?

• De Hoge Raad heeft geoordeeld dat “per” de eerste dag van de maand betekent dat de arbeidsovereenkomst eindigt aan het einde van de laatste dag van de voorafgaande maand. Hier wordt nog weleens over gediscussieerd.

Advies LT: neem in de arbeidsovereenkomst en/of in een beëindigingsovereenkomst in elk geval ook altijd op tot en met welke dag de arbeidsovereenkomst voortduurt.

Formulering geheimhoudingsbeding

• Het Gerechtshof Den Bosch heeft beslist dat indien een werknemer die de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd kort voor uitdiensttreding zeer vertrouwelijke (cliënt) gegevens van werkgever verzendt naar een privé-mailadres zonder dat dit noodzakelijk was voor de uitvoering van de werkzaamheden, dit onvoldoende is om overtreding van het geheimhoudingsbeding aan te nemen. Vast moet staan dat de werknemer de vertrouwelijke gegevens ook daadwerkelijk met derden (bijvoorbeeld de nieuwe werkgever) heeft gedeeld.

Advies LT: neem een ruim geheimhoudingsbeding op in de arbeidsovereenkomst dat niet alleen is beperkt tot het verstrekken van informatie aan “derden”, maar zich ook uitstrekt tot de situatie dat een werknemer bestanden van de werkgever zonder toestemming naar de privé omgeving brengt.   

Weigeren passende functie

• Het Gerechtshof Den Bosch oordeelde dat een werknemer ernstig verwijtbaar had gehandeld door bij herhaling niet in te gaan op passende functies in het kader van herplaatsing na verval van functie. De werkgever hoefde de transitievergoeding niet aan werknemer te betalen.

Advies LT: ook als op voorhand duidelijk is dat een werknemer een passende functie weigert in het kader van herplaatsing, blijf de functie dan wel – in elk geval twee keer – aanbieden en leg dit schriftelijk vast.

Ontslag statutair bestuurder

• Een statutair bestuurder was door de algemene aandeelhoudersvergadering ontslagen middels een geldig ontslagbesluit waarbij alle formaliteiten (op basis van de wet en de statuten) in acht waren genomen. Echter omdat er geen sprake was van een redelijke ontslaggrond, kende de rechtbank Gelderland toch een billijke vergoeding toe € 100.000,- bruto.

Advies LT: ontslag van een statutair bestuurder via het vennootschapsrechtelijk traject (de aandeelhoudersvergadering) als gevolg waarvan veelal automatisch ook de arbeidsovereenkomst eindigt, lijkt eenvoudig. Echter, er komen veel formaliteiten en aandachtspunten bij kijken waaronder het belang van het bestaan van een redelijke ontslaggrond, zoals een duurzaam en ernstig verstoorde arbeidsverhouding of onenigheid over het te voeren beleid terwijl de werkgever adequate inspanningen heeft verricht om één en ander te herstellen.

Arbeidsongeschiktheid AOW’er

• De loondoorbetalingsplicht van een AOW’er die arbeidsongeschikt is, wordt aangepast. Vanaf april 2021 zal naar verwachting de loondoorbetalingsplicht bij ziekte van een werknemer die de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt, lager zijn. De termijn wordt ingekort van dertien (13) weken naar zes (6) weken. Deze wijziging heeft bovendien tot gevolg dat het opzegverbod tijdens ziekte voor werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt, nog maar zes (6) weken van kracht zal zijn. Indachtig de Wet doorwerken na AOW wordt het hierdoor voor werkgevers aantrekkelijker gemaakt om (door) te werken met een AOW-gerechtigde werknemer.

Opdrachtovereenkomst

• Opdrachtgevers opgelet. Het Gerechtshof Amsterdam heeft op 16 februari 2021 geoordeeld dat maaltijdbezorgers van Deliveroo werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst, ondanks dat met hen een overeenkomst van opdracht was gesloten waarin onder meer is opgenomen dat de bezorgers zich moeten inschrijven bij de Kamer van Koophandel en ondanks dat betaling plaatsvond per afgeleverde bezorging op basis van facturering.

1. De mogelijkheid dat een Deliveroo bezorger zich kon laten vervangen door iemand anders was contractueel opgenomen, maar uit de praktijk bleek dat deze situatie zich niet/ nauwelijks voordeed. Ook binnen een arbeidsovereenkomst bestaat de mogelijkheid dat de werknemer zich met toestemming van de werkgever laat vervangen.
2. Deliveroo betaalde automatisch tweewekelijks aan de Deliveroo bezorger, hetgeen volgens het Gerechtshof meer weg had van een arbeidsovereenkomst waarbij de werkgever uit zichzelf het loon betaalt. De meeste bezorgers zijn ook niet btw-plichtig (hobbymatig werken). Het ontbreken van ondernemerschap kan een indicatie vormen voor werknemerschap.
3. De bezorging van maaltijden is een kernactiviteit van Deliveroo, Deliveroo bepaalde de wijze waarop de werkzaamheden worden georganiseerd en wijzigde eenzijdig de contractvorm (eerst arbeidsovereenkomst, later opdrachtovereenkomst). Deliveroo had een vergaande controlemogelijkheid door een GPS-locatie op de werkwijze van de bezorger hetgeen volgens het Gerechtshof een vorm van gezag is aan te merken.

Advies LT: wees terughoudend met het aangaan van een overeenkomst van opdracht als er direct aansluitend een arbeidsovereenkomst aan vooraf is gegaan (tenzij de manier van werken substantieel anders is). Werk met een door de Belastingdienst goedgekeurde overeenkomst van opdracht en zorg dat er geen elementen terug komen die zouden kunnen leiden tot een arbeidsovereenkomst.

Einde wachttijd WIA uitgangspunt slapers

• Het Gerechtshof Amsterdam heeft beslist dat de vraag of het dienstverband vóór of na 1 juli 2015 slapend is geworden niet relevant is, aangezien werkgever geen aanspraak kan maken op de compensatieregeling vanwege het einde van de wachttijd voor 1 juli 2015. Als het einde van de wachttijd WIA is gelegen voor 1 juli 2015, dan kan de werknemer geen aanspraak maken op de wettelijke transitievergoeding. 

Advies LT: kijk bij een (diepe) slaper of einde wachttijd voor of na 1 juli 2015 is gelegen. Is dit daarvoor, dan kan de werknemer niet met succes aanspraak maken op de wettelijke transitievergoeding. 

Herplaatsingplicht internationale functies

• De rechtbank Gelderland oordeelde dat de herplaatsingsplicht zich ook kan uitstrekken tot internationale functies. De rechter verlangde van de werkgever dat overzichten zouden zijn gemaakt met internationale vacatures en/of tijdelijke arbeidsplaatsen en werkgever die overzichten aan werknemer zou hebben voorgelegd. Tijdens de procedure bij het UWV WERKbedrijf was door werkgever alleen naar vacatures binnen Nederland en Duitsland gekeken, terwijl werknemer had aangegeven open te staan voor functies over de grenzen heen.

Advies LT: hoe groter de organisatie, des te omvangrijker de herplaatsingsplicht. In beginsel is de herplaatsingsplicht beperkt tot Nederland, temeer omdat een enkele reisafstand (per auto) van 1 à 1,5 uur per dag passend wordt gezien. Als een werknemer met een internationale functie echter aangeeft bereid te zijn om ook buiten Nederland werkzaam te zijn, dan zal werkgever het herplaatsingsonderzoek ook moeten uitbreiden tot over de Nederlandse grenzen heen, waarbij ook relevant is in hoeverre werkgever invloed heeft op het buitenlandse aannamebeleid.

Aanpassing Coronasteunpakket

• Er is een aanpassing in het Coronasteunpakket doorgevoerd. De NOW-subsidie waarmee werkgevers hun personeel kunnen doorbetalen, wordt verhoogd. De vergoeding gaat van 80 naar 85 procent van de loonsom. De loonsomvrijstelling blijft tien procent. Vanaf 15 februari kan de NOW worden aangevraagd voor de maanden januari, februari en maart.

Verrekening min-uren

• Er zijn werkgevers die werken met contracten waarbij werknemers min-uren opbouwen gedurende rustige periodes die op een later moment moeten worden ingehaald. Uit recente rechtspraak volgt dat het niet zomaar mogelijk is om de min-uren met werknemer te verrekenen. Van belang hierbij is onder meer dat schriftelijk duidelijk moet zijn afgesproken dat min-uren verrekend kunnen worden indien deze uren niet meer ingehaald kunnen worden. In de kwestie waarover de rechter Oost-Brabant had te oordelen, ging het om een werknemer die zelf de arbeidsovereenkomst had opgezegd. Verder had de werkgever in kwestie de werknemer iedere maand inzage gegeven in het aantal opgebouwde min-uren. Onder deze omstandigheden mocht de werkgever de min-uren met de eindafrekening verrekenen.

Advies LT: zorg dat de mogelijkheid tot het verrekenen van min-uren – bijvoorbeeld in het kader van een contract met een jaarurennorm – in de arbeidsovereenkomst is opgenomen. Voorkom zoveel mogelijk een stuwmeer aan min-uren en probeer deze zo snel mogelijk weer in te laten lopen. Geef werknemers periodiek inzage in het saldo. Check wel altijd een eventuele CAO in verband met mogelijk afwijkende bepalingen.