Werknemer negatief over organisatie en collega’s in WhatsApp-groep; reden tot ontslag op staande voet?

Een werknemer in de functie van Buitengewoon Opsporingsambtenaar (boa) bij de gemeente nam deel met zijn zakelijke telefoon aan een WhatsApp-groep met collega’s. Enkele andere collega’s gebruikten hun privételefoon voor de WhatsApp-groep. In deze WhatsApp-groep werden ook privé-afspraken gemaakt, maar werd ook kritiek geuit op collega’s en leidinggevenden. De werknemer had zich schuldig gemaakt aan de navolgende uitlatingen over collega’s en (voormalig) leidinggevenden:

“oetlul” en “vuile smerige honden” (over collega’s), “kutjanus” (over de voormalig leidinggevende), “piemel”, “kuttekoppen” (over zijn leidinggevenden) etc.

Eén van de deelnemers aan de WhatsApp-groep heeft melding gemaakt van de negatieve berichtgeving bij de gemeente en de berichten aan de gemeente verstrekt.

De betreffende werknemer die de negatieve berichten heeft geplaatst, is vervolgens geschorst en ook is hem gesommeerd geen contact op te nemen met collega’s over de deelname aan de Appgroep.

Na hoor en wederhoor is de werknemer op staande voet ontslagen omdat de werknemer zich op onbehoorlijke wijze had uitgelaten over collega’s en zich daardoor onder meer schuldig had gemaakt aan aanstootgevend en opruiend gedrag. Daarnaast had de werknemer ook na de schorsingsbrief nog contact met collega’s gehad in strijd met de duidelijke instructie en heeft hij gelogen over het verwijderen van de WhatsApp-groep en heeft hij zijn bijdrage daaraan kleiner heeft voorgesteld dan deze daadwerkelijk was.

De kantonrechter heeft op 2 december 2020 geoordeeld dat de inhoud van de WhatsApp-groep in principe dient te worden beschouwd als privé en valt onder de bescherming van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.

De werkgever mag niet zomaar kennis nemen van de inhoud van een WhatsAppgesprek van een werknemer. Voor een inmenging in dit privéleven moet er een dwingende maatschappelijke behoefte bestaan. De inmenging in het privéleven moet met het nagestreefde doel bereikt worden en deze moet evenredig zijn gelet op het doel. Een inmenging is niet gerechtvaardigd als minder ingrijpende maatregelen voorhanden zijn om het doel te bereiken.

De gemeente had op basis van de melding een vermoeden dat de werknemer bepaalde integriteitsnormen had geschonden. De gemeente had ter staving van dit vermoeden werknemer zelf om toestemming kunnen vragen of zij kennis mocht nemen van de inhoud van het WhatsAppgesprek. Dat was minder ingrijpend geweest volgens de rechter, dan de wijze waarop het is gegaan; het namelijk zonder deze toestemming kennis nemen van de inhoud (en daar werknemer vervolgens in een gesprek mee confronteren). Mogelijk had werknemer geweigerd om toestemming te geven aan de gemeente om kennis te nemen van de inhoud van het WhatsAppgesprek, maar door deze stap over te slaan heeft de gemeente werknemer niet in de gelegenheid gesteld deze toestemming voorafgaand te geven.

Concluderend overweegt de kantonrechter dat de gemeente een minder ingrijpende mogelijkheid om kennis te nemen van de inhoud van het WhatsAppverkeer heeft overgeslagen.

De kantonrechter overweegt echter dat niet als algemene regel geldt dat de rechter geen acht mag slaan op onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal. In principe wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in een procedure aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van dat bewijs gerechtvaardigd. Dergelijke bijkomende omstandigheden doen zich in de voorliggende zaak niet voor. De leden van de WhatsAppgroep waren immers allen medewerkers van de gemeente en in het WhatsAppgesprek werden veelvuldig werk gerelateerde zaken besproken. De tekst van de WhatsAppgroep mag daarom toch meewegen in de beoordeling van het verzoek. Dat de gemeente niet eerst toestemming heeft gevraagd aan de werknemer om kennis te nemen van de inhoud van het gesprek weegt de kantonrechter in zijn beoordeling wel mee in het nadeel van de gemeente.

De kantonrechter is van oordeel dat in dit geval een andere, lichtere disciplinaire sanctie aan de orde is. Werknemer heeft een goede staat van dienst. Hij heeft zich in het openbaar niet grof of negatief over collega’s en leiding uitgelaten. De (zonder meer) grove uitlatingen in de WhatsAppgroep waren privé en waren als zodanig strijdig met de voor hem als ambtenaar geldende integriteitseisen, maar niet valt in te zien dat werknemer niet te corrigeren zou zijn in dit gedrag. Het gegeven ontslag op staande voet is in dit geval buitenproportioneel.

Verder laat de kantonrechter daarbij zwaar wegen dat de hele kwestie in de regionale pers is gekomen, waardoor het voor de werknemer lastig zal zijn om als boa bij een andere gemeente aan de slag te komen. Wat eerst een puur interne kwestie was (enkel bekend bij de betrokken medewerkers bij de Appgroep en de leidinggevenden van de gemeente) heeft geleid tot een imagobeschadiging van de werknemer die hem mogelijk nog lang zal achtervolgen. Niet kan worden vastgesteld dat de werknemer zelf een verwijt treft van het gegeven dat de kwestie in de pers is gekomen.

Het ontslag op staande voet hield dan ook geen stand en de kantonrechter heeft ook het (voorwaardelijk) verzoek tot ontbinding van de gemeente afgewezen zodat de arbeidsovereenkomst voortduurt. Deze uitspraak maakt maar weer duidelijk dat, hoewel het niet zo is dat mogelijk onrechtmatig verkregen bewijs geen rol kan spelen in de bewijsvoering, werkgevers zorgvuldig bewijsmateriaal moeten vergaren om een eventuele beëindiging van de arbeidsovereenkomst te kunnen onderbouwen. Als het gaat om inzage in een Whats-Appgroep en/of mailbox en/of beelden van verborgen camera’s, zijn hier restricties aan verbonden waar rekening mee gehouden moet worden in een arbeidsrechtelijke procedure, zoals dat sprake moet zijn van een gerechtvaardigd doel en dat rekening is gehouden met de vereiste subsidiariteit en proportionaliteit. Ofwel: is er sprake van een serieuze verdenking van onregelmatigheden en kan het noodzakelijke bewijs op een andere, minder ingrijpende manier worden verkregen?