Hoge Raad straft ontduiking van de ketenregeling via een vierde uitzendovereenkomst af!
In de zaak waarover de rechtbank Noord- Holland eerder heeft geoordeeld (wij verwijzen naar ons eerdere artikel hierover; Uitzendconstructie toegestaan om vast dienstverband te omzeilen!), zou de werknemer na – op basis van het voor 1 januari 2020 geldende recht – twee opeenvolgende jaarcontracten eigenlijk bij een voortzetting van de samenwerking een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van zijn werkgever hebben moeten krijgen. Ter zitting had de werknemer onder meer verklaard dat was aangegeven dat het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor de werkgever een “no go area” was. De werknemer gaf aan graag zo lang mogelijk te willen blijven werken bij werkgever, het liefst op basis van een arbeidsovereenkomst met werkgever, maar als dat niet mogelijk was, wilde hij wel instemmen met het voorstel om via een uitzendconstructie bij werkgever te blijven werken. Zodoende heeft werknemer een uitzendovereenkomst met een uitzendbureau ondertekend. Ook heeft werknemer verklaard dat hij begreep dat hij hiermee een arbeidsrelatie aanging met het uitzendbureau, met wie hij ook contact had, maar dat hij dit zag als de enige mogelijkheid om te kunnen blijven werken bij werkgever.
De werknemer meende na het eindigen van de uitzendovereenkomst dat er sprake was van een juridische schijnconstructie om hiermee de ketenregeling te omzeilen en een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te kunnen ontlopen. De werknemer eiste van zijn voormalig werkgever een loonvordering en wedertewerkstelling. Hij meende dat hij in feite altijd in dienst was gebleven van de werkgever en dat al in 2016 een vast contract was ontstaan.
De rechter stelde de werknemer in het ongelijk. De kantonrechter was van oordeel dat het aangaan van een arbeidsovereenkomst met een uitzendbureau nadat de ketenregeling bij de voormalig werkgever, daarna inlener, is verbruikt mogelijk is, mits (1) de werknemer daadwerkelijk goed geïnformeerd heeft ingestemd met indiensttreding bij de uitzendwerkgever en (2) deze uitzendwerkgever ook uitvoering geeft aan de gesloten overeenkomst.
Het aangaan van een uitzendovereenkomst na het doorlopen van de keten is volgens de rechter dus toegestaan, op voorwaarde dat de werknemer daadwerkelijk goed geïnformeerd is over de gevolgen. Dat het initiatief voor de gehanteerde constructie bij de werkgever lag, maakte voor de kantonrechter niets uit. Het was voor de werknemer duidelijk wat werd beoogd met de uitzendconstructie en daarmee heeft hij ondubbelzinnig ingestemd. Het staat een werkgever volgens de kantonrechter vrij om een werknemer aansluitend aan een dienstverband voor bepaalde tijd via een uitzendbureau in te lenen, net als dat het een werknemer vrij staat om de beslissing te nemen niet in te stemmen met de indiensttreding bij een uitzendbureau, maar er in plaats daarvan voor te kiezen het geluk elders te beproeven.
De Hoge Raad heeft zich op 21 februari 2020 in een andere kwestie uitgelaten over het ontduiken van de ketenregeling via een payroll-/ uitzendconstructie met als conclusie dat dit niet is toegestaan.
Volgens de Hoge Raad bestond er in de betreffende zaak weliswaar op papier tussen de werknemer en het uitzendbureau een uitzendovereenkomst, maar deze overeenkomst was slechts geconstrueerd om onder de voor de werknemer uit de ketenregeling voortvloeiende bescherming uit te komen. Van een reële uitzendovereenkomst tussen de werknemer en het uitzendbureau was geen sprake, omdat:
- De werkgever het initiatief had genomen voor de constructie en
- De werknemer alleen handtekeningen had gezet onder een door werkgever opgesteld aanmeldformulier en later toegezonden contract waarna er materieel voor werknemer niets wijzigde en
- Werknemer slechts op de payroll van het uitzendbureau stond en
- De gewerkte uren alleen door werkgever werden doorgegeven en
- Werknemer alleen met werkgever te maken heeft gehad en alle contacten met werkgever verliepen.
Het blijft een risicovolle exercitie maar met de juiste vastlegging én feitelijke uitvoering zullen er werkgevers zijn en blijven die de gok willen wagen.