Uitzendconstructie toegestaan om vast dienstverband te omzeilen!

De rechtbank in Noord-Holland heeft recentelijk geoordeeld dat een werkgever een uitzendconstructie mocht toepassen om een vast dienstverband te omzeilen. Van belang was onder meer dat de werknemer bewust had ingestemd met de constructie én de uitzendwerkgever ook daadwerkelijk degene was die uitvoering had gegeven aan de uitzendovereenkomst en niet uitsluitend de “papieren werkgever” was. 

Er mogen vanaf 1 januari 2020 maximaal drie contracten voor bepaalde tijd op rij gesloten worden binnen een periode van drie jaar. Bij het vierde contract of op de dag na het verstrijken van de driejaarsperiode ontstaat automatisch een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Bij een tussenpoos van meer dan zes maanden ontstaat er een nieuwe keten en mogen er opnieuw drie contracten in een periode van drie jaar worden gesloten.

In de zaak waarover de rechtbank Noord- Holland had te oordelen, zou de werknemer na – op basis van het voor 1 januari 2020 geldende recht – twee opeenvolgende jaarcontracten eigenlijk bij een voortzetting van de samenwerking een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van zijn werkgever hebben moeten krijgen. Ter zitting had de werknemer onder meer verklaard dat was aangegeven dat het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor de werkgever een “no go area” was. De werknemer gaf aan graag zo lang mogelijk te willen blijven werken bij werkgever, het liefst op basis van een arbeidsovereenkomst met werkgever, maar als dat niet mogelijk was, wilde hij wel instemmen met het voorstel om via een uitzendconstructie bij werkgever te blijven werken. Zodoende heeft werknemer een uitzendovereenkomst met een uitzendbureau ondertekend. Ook heeft werknemer verklaard dat hij begreep dat hij hiermee een arbeidsrelatie aanging met het uitzendbureau, met wie hij ook contact had, maar dat hij dit zag als de enige mogelijkheid om te kunnen blijven werken bij werkgever.

De werknemer meende na het eindigen van de uitzendovereenkomst dat er sprake was van een juridische schijnconstructie om hiermee de ketenregeling te omzeilen en een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te kunnen ontlopen. De werknemer eiste van zijn voormalig werkgever een loonvordering en wedertewerkstelling. Hij meende dat hij in feite altijd in dienst was gebleven van de werkgever en dat al in 2016 een vast contract was ontstaan.

De rechter stelde de werknemer in het ongelijk. De kantonrechter was van oordeel dat het aangaan van een arbeidsovereenkomst met een uitzendbureau nadat de ketenregeling bij de voormalig werkgever, daarna inlener, is verbruikt mogelijk is, mits (1) de werknemer daadwerkelijk goed geïnformeerd heeft ingestemd met indiensttreding bij de uitzendwerkgever en (2) deze uitzendwerkgever ook uitvoering geeft aan de gesloten overeenkomst.

Het aangaan van een uitzendovereenkomst na het doorlopen van de keten is volgens de rechter dus toegestaan, op voorwaarde dat de werknemer daadwerkelijk goed geïnformeerd is over de gevolgen. Dat het initiatief voor de gehanteerde constructie bij de werkgever lag, maakte voor de kantonrechter niets uit. Het was voor de werknemer duidelijk wat werd beoogd met de uitzendconstructie en daarmee heeft hij ondubbelzinnig ingestemd. Het staat een werkgever volgens de kantonrechter vrij om een werknemer aansluitend aan een dienstverband voor bepaalde tijd via een uitzendbureau in te lenen, net als dat het een werknemer vrij staat om de beslissing te nemen niet in te stemmen met de indiensttreding bij een uitzendbureau, maar er in plaats daarvan voor te kiezen het geluk elders te beproeven.

De uitzendwerkgever had voorts ook daadwerkelijk uitvoering gegeven aan de arbeidsovereenkomst. Voor een uitzendwerkgever zijn de werkgeverstaken onder meer het betalen van loon, toesturen van salarisstroken, administratie van vakantie-uren en overwerk. Dat o.a. de leiding en toezicht bij de inlener bleef, is nu juist een kenmerk van een uitzendrelatie.

De kantonrechter was er dus vrij duidelijk over: er is voor een rechtsgeldige constructie gekozen waarbij de werknemer volledig op de hoogte was van de constructie en de consequenties. Deze uitspraak is opvallend, nu eerder door het Gerechtshof Arnhem Leeuwarden nog is geoordeeld dat dergelijke constructies niet zijn toegestaan. Het feit dat de werknemer volledig op de hoogte was van de constructie, de aanleiding daarvoor en de gevolgen daarvan, woog volgens de kantonrechter zwaar.

Desalniettemin is deze constructie op voorhand nog geen gelopen race omdat de bescherming van de werknemer nu eenmaal wel het uitgangspunt is in het arbeidsrecht. Er ligt op dit moment een zaak voor bij de Hoge Raad waarin de Hoge Raad zich gaat buigen over de toelaatbaarheid van dergelijke constructies. De advocaat-generaal (adviseur van de Hoge Raad) heeft geconcludeerd dat ook als de constructie binnen de wettelijke kaders valt, toch sprake kan zijn van misbruik van recht. Het is nu wachten op de uitspraak van de Hoge Raad. Wij houden de ontwikkelingen nauwlettend in de gaten!