Hoe wordt de transitievergoeding berekend bij een (diepe) slaper?
Vóór het arrest van de Hoge Raad uit november 2019 (het zogeheten Xella- arrest) konden werkgevers er ook voor kiezen om een slapend dienstverband van een arbeidsongeschikte werknemer die de wachttijd WIA (in beginsel 104 weken) reeds had doorlopen en geen werkzaamheden meer binnen de organisatie uitvoerde, slapend te laten. De vraag deed zich voor in hoeverre deze keuze in lijn was met het goed werkgeverschap, maar (ernstig) verwijtbaar handelen leverde het in elk geval niet op.
Door de komst van de Xella uitspraak van de Hoge Raad is de praktijk op dit punt gewijzigd.
Een werkgever is in principe gehouden om mee te werken aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden onder toekenning van een schadevergoeding (op grond van het goed werkgeverschap krachtens artikel 7:611 BW) die gelijk is aan de wettelijke transitievergoeding indien voldaan is aan de volgende voorwaarden:
- Het einde van de twee jaar wachttijd bij ziekte of langdurige arbeidsongeschiktheid valt op of na 1 juli 2015. Als er geen recht is op transitievergoeding, is er immers ook geen recht op schadevergoeding.
- De werknemer moet hebben gevraagd om beëindiging van het dienstverband en de transitievergoeding na twee jaar ziekte. Hier geldt dus de ‘piepplicht’ omdat er geen actieve informatieplicht voor werkgevers bestaat.
- De werkgever moet het verzoek van de werknemer hebben geweigerd na publicatie van de compensatieregeling op 11 juli 2018.
De werkgever mag het slapend dienstverband bij een verzoek van de werknemer tot beëindiging met toekenning van de transitievergoeding alleen in stand houden als de werkgever een gerechtvaardigd belang daarbij heeft. Het (bijna) bereiken van de AOW- gerechtigde leeftijd of een slechte financiële positie van de werkgever zijn volgens rechters geen redenen om een dienstverband slapend te houden. De enige uitzondering die de Hoge Raad noemt zijn reële re-integratiemogelijkheden van de werknemer.
De schadevergoeding is gefixeerd op de transitievergoeding op het moment dat de wachttijd WIA van twee jaar is afgelopen. De tendens is nu, mede op grond van een uitspraak van de rechtbank Rotterdam en van de rechtbank Den Haag uit 2020 dat als de werknemer vóór 1 januari 2020 heeft gepiept, de schadevergoeding berekend moet worden volgens de hogere berekenmethodiek van vóór 1 januari 2020. Piept de werknemer na 1 januari 2020 voor het eerst, dan lijkt het zo te zijn dat de werknemer ‘genoegen moet nemen’ met een voorstel van de werkgever om de (veelal lagere) transitievergoeding te betalen conform de berekenmethodiek van nà 1 januari 2020. Van een actieve informatieplicht voor werkgevers is vooralsnog geen sprake. Enige terughoudendheid is geboden, nu de Hoge Raad zich nog niet specifiek over een dergelijke vraag heeft uitgelaten en bovendien is de ene zaak, de andere niet.
De Hoge Raad heeft ook uitgemaakt (in de zogeheten Kolom-uitspraak) dat ook bij een gedwongen structurele vermindering van de arbeidsduur van ten minste 20% die duurzaam is een transitievergoeding naar rato dient te worden betaald.
Wij adviseren u hier graag verder over.